Şirket Alacakları Nasıl Güvence Altına Alınır? Çek, Bono (Senet), İpotek, Rehin, Kefalet ve Banka Teminat Mektubu
Şirket alacaklarının tahsil kabiliyetini güçlendirmek için çek, bono, ipotek, taşınır rehni, aval, kefalet ve banka teminat mektubu gibi farklı güvence araçlarından yararlanılabilir. Bu araçların hukuki niteliği, kuruluş şartları ve alacaklıya sağladıkları haklar birbirinden farklı olduğundan, uygun güvence yapısının ticari ilişkinin özelliklerine göre belirlenmesi gerekir.
Ticari ilişkilerde alacağın sözleşmeye bağlanmış olması, alacağın tahsil edileceğini tek başına garanti etmez. Özellikle vadeli satış, mal veya hizmet tedariki, borç verme, cari hesap ve sürekli ticari ilişkilerde borçlunun ödeme güçlüğüne düşmesi, malvarlığını azaltması veya başka alacaklıların daha önce güvence elde etmesi tahsil imkanını önemli ölçüde etkiler.
Bu nedenle yüksek tutarlı veya vadeli işlemlerde yalnızca borcun miktarı ve vadesi değil, alacağın hangi hukuki araçlarla güvence altına alınacağı da ticari ilişkinin kurulması aşamasında değerlendirilmelidir.
Çek, bono, ipotek, taşınır rehni, aval, kefalet ve banka teminat mektubu aynı hukuki işlevi yerine getirmez. Çek ve bono kambiyo senedi niteliğiyle özel takip ve başvuru imkanları sağlar; ipotek ve taşınır rehni usulüne uygun kurulduklarında belirli malvarlığı değerleri üzerinde ayni güvence oluşturur; aval kambiyo senedi üzerinde ek kambiyo sorumluluğu doğurur; kefalet ise şartları dahilinde kefilin şahsi sorumluluğunu doğuran bir teminattır. Banka teminat mektubu da mektupta öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde bankanın ödeme yükümlülüğünü devreye sokan ayrı bir güvence aracıdır. Somut ticari ilişkinin özelliklerine göre bu güvencelerden biri veya birkaçı birlikte kullanılabilir.
1. Çek ticari alacağı güvence altına alır mı?
Çek, ticari hayatta yaygın olarak kullanılan bir ödeme ve tahsil aracıdır. Bununla birlikte çek, ipotek veya rehin gibi ayni bir teminat değildir.
Türk Ticaret Kanununda çek bir kambiyo senedi olarak düzenlenmiştir. Bono, düzenleyenin belirli bir bedeli ödeme vaadini içerirken çek, belirli bir bedelin muhatap banka tarafından ödenmesine yönelik kayıtsız ve şartsız ödeme emrini içerir.
TTK m.780 ve devamındaki hükümler uyarınca çekin kanunda öngörülen zorunlu unsurları taşıması gerekir.
Çek ayni teminat değildir
Çekin alacaklıya verilmesi; düzenleyenin taşınmazı, aracı, makinesi veya diğer malvarlığı değerleri üzerinde alacaklı lehine rehin hakkı oluşturmaz.
Dolayısıyla çek, belirli bir malvarlığı unsurunu alacağın tahsiline özgülemez. Buna karşılık kanuni şartları taşıyan ve süresinde ibraz edilen çek, kambiyo senetlerine özgü takip ve başvuru imkanlarından yararlanılmasını sağlar.
Çekin alacaklıya sağladığı hukuki ve ekonomik güvence yalnızca çekin düzenlenmiş olmasına değil; düzenleyenin ödeme gücüne, çek hesabının durumuna, çekin usulüne uygun düzenlenmesine ve kanuni sürelerin takip edilmesine de bağlıdır.
İleri tarihli çekler
TTK m.795 uyarınca çek görüldüğünde ödenir ve buna aykırı kayıt yazılmamış sayılır.
Bununla birlikte 5941 sayılı Çek Kanununun geçici m.3/5 hükmü bu genel kurala geçici bir istisna getirmektedir. Mevcut düzenleme uyarınca 31.12.2028 tarihine kadar, çekin üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce ödenmek amacıyla muhatap bankaya ibrazı geçersizdir.
Bu sürenin yeniden uzatılmaması halinde sonrasında TTK m.795'teki çekin görüldüğünde ödenmesine ilişkin genel kural uygulanacaktır.
Bu nedenle uygulamada vadeli ödeme aracı işlevi gören ileri tarihli çeklerde, çek üzerinde yazılı düzenleme tarihi ile ibraz süresi birlikte takip edilmelidir.
Çekte ibraz süresi neden önemlidir?
TTK m.796 uyarınca bir çek, düzenlendiği yerde ödenecekse on gün, düzenlendiği yerden başka bir yerde ödenecekse bir ay içinde muhataba ibraz edilmelidir.
Ödeneceği ülkeden başka bir ülkede düzenlenen çeklerde ise düzenleme yeri ile ödeme yerinin aynı kıtada bulunması halinde bir ay; farklı kıtalarda bulunması halinde üç aylık ibraz süresi uygulanır. Bu bakımdan, bir Avrupa ülkesinde düzenlenip Akdeniz'e sahili bulunan bir ülkede ödenecek çekler ile Akdeniz'e sahili bulunan bir ülkede düzenlenip bir Avrupa ülkesinde ödenecek çekler aynı kıtada düzenlenmiş ve ödenmesi şart kılınmış sayılır. Bu süreler, çekte yazılı düzenlenme tarihinin ertesi günü başlar.
Dolayısıyla burada belirleyici olan taraflardan birinin yabancı olması değil, çekin düzenlendiği yer ile ödeneceği yerdir.
Çekin ibraz süresi içinde bankaya sunulması, kambiyo hukukundan doğan başvuru haklarının korunması açısından zorunludur.
TTK m.808 uyarınca zamanında ibraz edilmiş çekin ödenmediğinin kanunda öngörülen şekilde tespit edilmesi halinde hamil; cirantalara, düzenleyene ve diğer çek borçlularına karşı başvurma haklarını kullanır. Çek süresinde ibraz edilmezse hamil, düzenleyen dahil çek borçlularına karşı kambiyo hukukundan doğan başvuru hakkını kaybeder.
Bu durum, çekin verilmesine temel oluşturan hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağın da kendiliğinden sona erdiği anlamına gelmez. Hamil ile düzenleyen arasında satış, hizmet, ödünç veya başka bir temel borç ilişkisi bulunuyorsa, bu ilişkiden doğan talep hakkı kendi hukuki şartlarına göre değerlendirilir.
Kambiyo hukukundan doğan hakların zamanaşımı veya gerekli işlemlerin yerine getirilmemesi nedeniyle kaybedildiği hallerde, şartları mevcutsa TTK'da düzenlenen sebepsiz zenginleşme talebi de ayrıca gündeme gelir.
Karşılıksız çek halinde ne olur?
Çek, üzerinde yazılı düzenleme tarihine göre süresinde bankaya ibraz edildiğinde karşılığının tamamen veya kısmen bulunmaması halinde kanundaki şartlara uygun olarak "karşılıksızdır" işlemi yapılır.
Karşılıksız çek yalnızca özel hukuk ve icra hukuku bakımından sonuç doğurmaz. 5941 sayılı Çek Kanunu, karşılıksız çek düzenlenmesine ilişkin ayrıca özel bir yaptırım sistemi öngörmektedir.
Çek Kanunu m.5 uyarınca kanuni şartların gerçekleşmesi ve hamilin şikayeti üzerine sorumlu kişi hakkında adli para cezasına ve ayrıca çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına karar verilir.
Şikayet hakkı süreye tabidir. İİK m.347 uyarınca şikayet, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılmalıdır.
Bu nedenle karşılıksız çek dosyalarında kambiyo takibinin yanı sıra Çek Kanunundaki şikayet ve ödeme rejiminin de ayrıca takip edilmesi gerekir.
Çek Kanunu m.6 uyarınca çek bedelinin kanunda öngörülen ferileriyle birlikte tamamen ödenmesi veya şikayetten vazgeçilmesi halinde, yargılamanın aşamasına göre davanın düşmesi ya da kesinleşmiş mahkumiyetin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılması gündeme gelir.
Çek alınmadan önce karekod ve diğer kontroller
Yüksek tutarlı ticari işlemlerde yalnızca çekin fiziken teslim alınması yeterli bir risk kontrolü değildir.
Çekin zorunlu unsurları, düzenleyenin veya şirket adına imza atan kişinin temsil yetkisi, çek üzerindeki imza, düzenleme tarihi ve erişilebilen karekod bilgileri kontrol edilmelidir.
Karekod sistemi üzerinden çek hesabı sahibinin geçmiş çek ödeme performansına ilişkin kanunen erişilebilen bilgiler incelenebilir. Bu bilgiler çekin ileride mutlaka ödeneceğini garanti etmez; ancak çek kabul edilmeden önce borçlunun çek geçmişinin değerlendirilmesine imkan verir.
Bankanın çek yaprağına ilişkin ödeme yükümlülüğü
5941 sayılı Çek Kanunu, karşılığı tamamen bulunmayan veya kısmen bulunan çeklerde muhatap bankanın çek yaprağı başına belirli bir tutara kadar ödeme yükümlülüğünü ayrıca düzenlemektedir.
Bu tutar dönemsel olarak değiştiğinden, somut çek bakımından ibraz tarihinde yürürlükte bulunan tutarın esas alınması gerekir.
2. Bono (senet) alacağı güvence altına alır mı?
Uygulamada genellikle "senet" olarak adlandırılan bono, ticari alacakların güvenceye bağlanmasında sık kullanılan araçlardan biridir.
Türk Ticaret Kanunu m.776 uyarınca bonoda; "bono" veya "emre yazılı senet" ibaresi, kayıtsız ve şartsız belirli bir bedeli ödeme vaadi, ödeme yeri, lehtar, düzenlenme tarihi ve yeri ile düzenleyenin imzası gibi kanunda öngörülen kayıtların bulunması gerekir. Vade de bonoda yer alabilecek kanuni kayıtlardan olmakla birlikte, vadenin gösterilmemesi bonoyu geçersiz hale getirmez; TTK m.777 uyarınca böyle bir bono görüldüğünde ödenecek bono sayılır. Kanunun bazı diğer eksiklikler bakımından da tamamlayıcı hükümleri bulunmaktadır.
Bono ayni teminat değildir
Bono alınması, borçlunun taşınmazı, makinesi, aracı veya diğer malları üzerinde alacaklı lehine rehin hakkı yaratmaz.
Bu nedenle bono:
Alacağın takip ve tahsil imkanını hukuken güçlendirebilir; ancak belirli bir malı alacağa tahsis ederek tahsilatı garanti etmez.
Borçlu daha sonra malvarlığını azaltabilir veya malları üzerinde başka alacaklıların haciz ve rehinleri ortaya çıkabilir.
Bononun önemli avantajlarından biri, şartları oluşmuşsa alacaklının kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip yapabilmesidir.
Bonoda protesto
Protestonun gerekip gerekmediği, bonoda hangi kişiye karşı talepte bulunulacağına göre belirlenir.
Bononun düzenleyeni, poliçeyi kabul eden muhatap gibi sorumludur ve bononun asıl borçlusudur. Düzenleyene karşı talepte bulunulabilmesi için ödememe protestosu çekilmesi şart değildir.
Buna karşılık cirantalar ve bunların avalistleri gibi müracaat borçlularına karşı kambiyo hukukundan doğan hakların korunması bakımından ödememe protestosunun kanuni süresinde çekilmesi gerekir. TTK m.714/3'ün TTK m.778 yollamasıyla bonoya uygulanması nedeniyle, belirli bir günde veya düzenlenme gününden ya da görüldükten belirli bir süre sonra ödenecek bonolarda ödememe protestosu, ödeme gününü izleyen iki iş günü içinde çekilmelidir. Görüldüğünde ödenecek bonolarda ise protesto, bononun ödeme için ibraz edilebileceği süre içinde çekilir.
Protestonun süresinde çekilmemesi, cirantalar ve bunların avalistleri gibi müracaat borçlularına karşı kambiyo hukukundan doğan müracaat haklarının kaybedilmesine yol açar.
Dolayısıyla "bonoda protesto hiçbir zaman gerekli değildir" veya "her bonoda mutlaka protesto gerekir" şeklindeki genellemeler doğru değildir.
Bono ile ipotek veya rehin birlikte alınabilir mi?
Evet. Aynı alacak hem bono ile kambiyo senedine bağlanabilir hem de ipotek veya rehinle güvence altına alınabilir.
Ancak tahsil aşamasında önemli bir sınırlama vardır.
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 20.01.2023 tarihli, E.2021/2, K.2023/1 sayılı kararı uyarınca, aynı alacak hem rehinle güvence altına alınmış hem de kambiyo senedine bağlanmışsa, aynı borçluya karşı rehnin paraya çevrilmesi ve kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip aynı anda yürütülemez. İkinci takibe "tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla" başlanması da sonucu değiştirmez. Alacaklı takip yollarından birini tercih etmelidir.
Dolayısıyla bono ile ipoteğin birlikte alınması mümkündür; fakat bu, aynı alacak için aynı borçluya karşı eş zamanlı iki ayrı takip yürütülebileceği anlamına gelmez.
3. Çek ve bonoya aval alınması
Çek ve bononun ödenmesi ayrıca aval ile güvence altına alınabilir.
Bono bakımından avale ilişkin TTK m.700 ila 702 hükümleri TTK m.778/3 yollamasıyla uygulanır. Çekte aval TTK m.794'te ayrıca düzenlenmiş; avalin şekil ve hükümlerine ilişkin TTK m.701 ve 702 hükümlerinin çeke uygulanacağı TTK m.818/1-g'de öngörülmüştür.
Aval, kambiyo senedi bedelinin tamamen veya kısmen ödenmesini güvence altına alan kambiyo hukukuna özgü bir teminattır. Aval veren kişi, lehine aval verdiği kişi gibi sorumludur. Teminat altına alınan kambiyo borcu şekle ilişkin eksiklik dışındaki bir nedenle batıl olsa dahi, kural olarak avalistin taahhüdü geçerliliğini korur.
Örneğin şirket tarafından düzenlenen bonoya şirket ortağı veya üçüncü kişi tarafından aval verilmesi halinde, şartları gerçekleştiğinde yalnız şirketin değil aval veren kişinin de kambiyo sorumluluğuna başvurulur.
Aval ile kefalet aynı şey değildir
Aval ve kefalet birbirinden farklı hukuki kurumlardır.
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 20.04.2018 tarihli, E.2017/4, K.2018/5 sayılı kararı uyarınca kefalette eşin rızasına ilişkin TBK m.584 hükmü aval bakımından uygulanmaz.
Bu nedenle aval, geçerli bir çek veya bono üzerinde ek kambiyo sorumluluğu doğurması ve kefaletteki eş rızası rejimine tabi olmaması nedeniyle ticari işlemlerde önemli bir güvence aracıdır.
Ancak bundan avalın her durumda kefaletten daha uygun olduğu sonucu çıkarılmamalıdır. Teminatın türü; borcun niteliği, kambiyo senedinin yapısı, teminat veren kişinin malvarlığı ve olası takip stratejisi dikkate alınarak belirlenmelidir.
4. İpotek neden farklı bir güvence sağlar?
İpotek, bir taşınmaz üzerinde kurulan ayni teminattır.
Türk Medeni Kanunu m.881 uyarınca halen mevcut bir alacağın yanında, henüz doğmamış ancak doğması kesin veya olası bir alacak da ipotekle güvence altına alınabilir. İpotek edilen taşınmazın mutlaka borçluya ait olması da gerekmez; üçüncü bir kişinin taşınmazı borç için ipotek edilebilir.
Örneğin borçlu şirketin ortağı, şirket borcunun teminatı olarak kendisine ait bir taşınmaz üzerinde alacaklı lehine ipotek kurabilir.
Sözleşmeye "taşınmaz teminattır" yazılması ipotek oluşturmaz
Bu, uygulamada dikkat edilmesi gereken en önemli noktalardan biridir.
Sözleşmeye:
"Borçlunun taşınmazı işbu borcun teminatıdır."
yazılması tek başına ipotek hakkı doğurmaz.
TMK m.856 uyarınca taşınmaz rehni tapu kütüğüne tescille kurulur ve rehin sözleşmesinin geçerliliği resmi şekilde yapılmasına bağlıdır.
Dolayısıyla:
"İpotek verileceğinin taahhüt edilmesi" ile "ipoteğin kurulmuş olması" aynı şey değildir.
Özellikle yüksek tutarlı işlemlerde mümkünse malın, paranın veya kredinin verilmesinden önce ya da işlemle eş zamanlı olarak ipotek işlemlerinin tamamlanması alacaklı açısından daha güvenlidir.
Taraflar sözleşmede belirli tarihe kadar ipotek veya başka bir teminat kurulmasını kararlaştırabilir; teminatın süresinde tesis edilmemesini de sözleşmenin niteliğine ve emredici hükümlere uygun olarak temerrüt veya muacceliyet sebebi haline getirebilirler. Ancak böyle bir hüküm, ipoteğin kendisi yerine geçmez.
Anapara ipoteği ve üst sınır ipoteği
Alacağın miktarı belirliyse belirli bir alacak için taşınmaz rehni kurulabilir.
Alacak miktarı henüz kesin değilse veya zaman içerisinde değişebilecekse, taşınmazın güvence oluşturacağı üst sınır belirlenebilir. TMK m.851 bu ayrımı düzenlemektedir.
Özellikle cari hesap, devamlı tedarik veya sürekli ticari ilişkilerde üst sınır ipoteği gündeme gelebilir.
İpoteğin derecesi neden önemlidir?
Bir taşınmaz üzerinde birden fazla ipotek bulunabilir.
TMK m.870 uyarınca rehnin sağladığı güvence tescilde belirtilen dereceyle sınırlıdır ve ikinci veya sonraki derecelerde de rehin kurulabilir.
Bu nedenle ipotek alınmadan önce yalnızca taşınmazın değerine bakılmamalıdır. Özellikle:
• taşınmazın maliki,
• güncel ekonomik değeri,
• mevcut ipotekleri,
• haciz ve diğer takyidatlar,
• kurulacak ipoteğin derecesi,
• ipotek tutarı ve güvence kapsamı
incelenmelidir.
Değerli görünen bir taşınmaz üzerinde daha önce yüksek tutarlı ipotek veya başka takyidatlar bulunması, yeni alınacak ipoteğin fiili tahsil gücünü önemli ölçüde azaltabilir.
Aile konutu niteliği ayrıca incelenmelidir
Gerçek kişiye ait taşınmazın şirket borcu için ipotek edilmesi halinde taşınmazın aile konutu niteliğinde olup olmadığı ayrıca incelenmelidir.
TMK m.194, aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılmasına ilişkin özel bir eş rızası rejimi öngörmektedir. Bu nedenle şirket ortağı veya üçüncü kişinin taşınmazından teminat alınırken yalnızca tapu malikinin kimliği ve takyidat kayıtlarıyla yetinilmemelidir.
Taşınmaz satılırsa ipotek sona erer mi?
Kural olarak hayır.
TMK m.888 uyarınca ipotekli taşınmazın devri, aksi kararlaştırılmadıkça borçlunun sorumluluğunda ve güvencede değişiklik meydana getirmez.
Ayni teminatın önemli özelliklerinden biri de budur: şartları mevcutsa taşınmazın el değiştirmesi ipoteği kendiliğinden ortadan kaldırmaz.
"Borç ödenmezse taşınmaz alacaklının olur" denilebilir mi?
Klasik taşınmaz rehni bakımından hayır.
TMK m.873 uyarınca borcun ödenmemesi halinde rehinli taşınmazın mülkiyetinin doğrudan alacaklıya geçeceğini öngören sözleşme hükmü geçersizdir. Alacaklı kural olarak alacağını rehinli taşınmazın satış bedelinden elde eder.
Bu nedenle sözleşmeye:
"Borç ödenmezse taşınmaz alacaklıya geçer."
şeklinde hüküm konulması geçerli bir ipotek ve cebri icra mekanizmasının yerine geçmez.
Aşağıda açıklanan 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunundaki temerrüt sonrası mülkiyet devri imkanı ise ayrı ve özel bir kanuni düzenlemedir; klasik taşınmaz ipoteğiyle karıştırılmamalıdır.
5. Taşınır rehni ve ticari işletmenin rehni nasıl kurulur?
Borçlunun taşınmaz yerine makine, ekipman, stok, ticari alacak veya başka bir taşınır varlığının teminat olarak kullanılması halinde taşınır rehni gündeme gelebilir.
Türk Medeni Kanununun genel sisteminde, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça taşınır rehni zilyetliğin alacaklıya devriyle kurulur. TMK m.939, taşınırın fiilen yalnız rehnedenin hakimiyetinde kalması halinde kural olarak rehin hakkının doğmayacağını düzenlemektedir.
Ancak ticari işletmeler açısından makine, stok veya diğer işletme varlıklarının alacaklıya fiilen teslim edilmesi çoğu zaman ticari faaliyeti imkansız hale getirir.
Bu nedenle 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu belirli taşınır varlıklar üzerinde teslimsiz rehin kurulmasına imkan vermektedir.
TARES üzerinden ticari taşınır rehni
6750 sayılı Kanunun uygulama alanına giren taraflar ve varlıklar bakımından alacaklar, makine ve teçhizat, stoklar, hammaddeler, fikri ve sınai mülkiyet hakları, kira gelirleri ve Kanunda belirtilen diğer taşınır varlık ve haklar güvence konusu yapılabilir. Ticari işletme veya esnaf işletmesi de Kanunda rehne konu olabilecek varlıklar arasında ayrıca sayılmıştır.
Kanunun öngördüğü rehin sözleşmesi Rehinli Taşınır Siciline (TARES) tescil edilerek teslimsiz taşınır rehni kurulabilir.
Dolayısıyla yalnızca işletmenin belirli makine, stok veya alacakları değil, kanundaki şartların gerçekleşmesi halinde ticari işletmenin veya esnaf işletmesinin tamamı da rehne konu edilebilir.
6750 sayılı Kanun m.5/2 uyarınca ticari işletmenin veya esnaf işletmesinin tamamı üzerinde rehin kurulması halinde, rehnin kuruluşu anında işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olan varlıklar Kanundaki kapsam çerçevesinde rehnedilmiş sayılır. Bununla birlikte Kanunda sayılan diğer taşınır varlıkların borcu karşılaması halinde işletmenin tümü üzerinde rehin kurulamaz.
Ticari işletmenin tamamının rehnedilmesi ile işletmeye ait belirli taşınır varlıkların ayrı ayrı rehnedilmesi aynı hukuki yapı değildir. Rehin sözleşmesinin kapsamı ve sicil kaydı buna göre belirlenmelidir.
Dolayısıyla burada da yalnızca:
"Borçlunun makineleri borcun teminatıdır."
şeklinde adi bir sözleşme hükmü, Kanunun öngördüğü ayni rehin hakkının yerine geçmez.
Temerrütte mülkiyetin devri talep edilebilir mi?
6750 sayılı Kanun burada klasik rehin hukukundan farklı özel bir imkan öngörmektedir.
Kanunun m.14/1-a hükmüne göre, borcun süresinde ifa edilmemesi halinde birinci derece alacaklı, icra dairesinden Kanundaki koşullar çerçevesinde rehinli taşınırın mülkiyetinin kendisine devrini talep edebilir. Rehinli taşınırın belirlenen değerinin alacaktan fazla olması halinde aradaki fark bakımından da Kanunda özel sorumluluk düzenlenmiştir.
Ancak bu düzenleme:
"Sözleşmeye yazılırsa borç ödenmediğinde mal otomatik olarak alacaklının olur."
anlamına gelmez.
Kanunda öngörülen şartların gerçekleşmesi ve icra mekanizmasının işletilmesi gereken özel bir temerrüt sonrası haktır.
Bu yönüyle ticari taşınır rehni güçlü bir güvence sağlayabilir; fakat rehin konusu varlığın değeri, önceki rehinler, derece ve sicil durumu işlem kurulmadan önce ayrıca incelenmelidir.
6. Kefalet ne ölçüde güvence sağlar?
Kefalette belirli bir mal üzerinde ayni hak kurulmaz. Kefil, asıl borçlunun borcunu yerine getirmemesinin sonuçlarından kanunda ve sözleşmede öngörülen kapsamda şahsen sorumlu olur.
Bu nedenle kefaletin ekonomik değeri büyük ölçüde kefilin ödeme gücüne ve malvarlığına bağlıdır.
Borçlu şirketin mali yapısı zayıfken, hiçbir kayda değer malvarlığı bulunmayan kişiden kefalet alınması kağıt üzerinde ek güvence yaratmakla birlikte tahsil açısından beklenen sonucu sağlamayabilir.
Kefaletin şekil şartları
Kefalet sıkı şekil şartlarına tabidir.
TBK m.583 uyarınca kefalet sözleşmesinin yazılı olması; kefilin sorumlu olacağı azami miktarın ve kefalet tarihinin belirtilmesi gerekir. Kefil, sorumlu olduğu azami miktarı ve kefalet tarihini kendi el yazısıyla yazmalıdır. Müteselsil kefalet söz konusuysa, kefilin müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini de kendi el yazısıyla belirtmesi zorunludur.
Bu şekil şartlarına aykırılık kefalet sözleşmesinin geçerliliğini doğrudan etkiler.
Ticari borçlarda teselsül karinesi
Şirket alacakları bakımından ayrıca TTK m.7 dikkate alınmalıdır.
TTK m.7/1 uyarınca, ticari nitelikteki bir iş nedeniyle birden fazla kişinin birlikte borç altına girmesi halinde, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsil sorumluluk esastır. Maddenin ikinci fıkrası bu karineyi ticari borçlara kefalet bakımından da asıl borçlu ile kefil ve kefiller arasındaki ilişkiye taşımaktadır.
Bununla birlikte ticari borç söz konusu olması, kefaletin azami miktar, kefalet tarihi ve diğer geçerlilik şartlarını ortadan kaldırmaz. TTK m.7 ile TBK'nın kefalete ilişkin emredici hükümleri birlikte değerlendirilmelidir.
Müteselsil kefile başvuru bakımından da TBK m.586'nın koşulları ayrıca önemlidir. Kanun, borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması gibi şartlar öngörmektedir; teslime bağlı taşınır rehni ve alacak rehni bakımından da ayrıca özel sınırlamalar bulunmaktadır.
Kefalette eşin rızası
TBK m.584 uyarınca kural olarak evli kişinin kefalet vermesinde eşinin yazılı rızası gerekir.
Ancak şirketler açısından önemli istisnalar bulunmaktadır. Ticaret siciline kayıtlı ticari işletme sahibinin veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisinin işletme veya şirketle ilgili olarak verdiği kefaletlerde eş rızası aranmaz. Kanun başka bazı ticari ve mesleki kefaletleri de bu istisna kapsamına almaktadır.
Dolayısıyla şirket ortağından kefalet alınırken:
"Evli olduğu için mutlaka eş rızası gerekir"
veya tam tersine
"Ticari borç olduğu için hiçbir zaman eş rızası gerekmez"
şeklindeki genellemeler doğru değildir. Somut kefaletin TBK m.584'teki istisnalardan birine girip girmediği ayrıca incelenmelidir.
Gerçek kişi kefaletinde on yıllık süre
TBK m.598 uyarınca gerçek kişi tarafından verilmiş her türlü kefalet, kural olarak sözleşmenin kurulmasından itibaren on yılın geçmesiyle kendiliğinden sona erer. Kanun kefaletin uzatılması ve yenilenmesi bakımından ayrıca özel hükümler getirmektedir.
Bu husus özellikle uzun süreli kredi, cari hesap ve sürekli ticari ilişkilere verilen kefaletlerde gözden kaçırılmamalıdır.
7. Banka teminat mektubu ne ölçüde güvence sağlar?
Yüksek bedelli ticari ilişkilerde banka teminat mektubu güçlü güvence araçlarından biridir.
Ancak teminat mektubunun hukuki etkisi; metnine, süresine, ödeme koşullarına, hangi riski teminat altına aldığına ve ilk talepte ödeme niteliği taşıyıp taşımadığına göre değişebilir. Bu nedenle standart bir metin olduğu varsayılmamalıdır.
Banka, teminat mektubunda tanımlanan riskin gerçekleşmesi ve mektuptaki tazmin şartlarının yerine getirilmesi halinde mektupta belirtilen tutara kadar ödeme borcu üstlenir.
Bu nedenle yalnızca "banka teminat mektubu alındı" denilmesi yeterli değildir. Teminat mektubunun metni işlem kurulmadan önce incelenmelidir.
Özellikle:
• güvence altına alınan risk,
• azami tutar,
• süre,
• tazmin talebinin ne zamana kadar yapılacağı,
• tazmin talebinin şekli,
• ilk talepte ödeme kaydı,
• ödeme için ibraz edilmesi gereken belgeler,
• sona erme ve iade şartları
açık biçimde belirlenmelidir.
İlk talepte ödeme kaydı neden önemlidir?
İlk talepte ödeme kaydı içeren banka teminat mektubunda bankanın ödeme borcunun temel sözleşmeden bağımsızlığı daha güçlü şekilde ortaya çıkar.
Ancak teminat mektubunun hukuki niteliği yalnızca kullanılan başlığa göre değil, mektubun bütün hükümlerine göre belirlenir.
Bu nedenle "ilk talepte", "protesto çekmeye, hüküm almaya veya borçlunun iznini almaya gerek olmaksızın" gibi kayıtların bulunup bulunmadığı ve tazmin talebinin hangi şartlara bağlandığı özellikle incelenmelidir.
8. Garanti sözleşmesi kefaletten farklı mıdır?
Evet. Garanti sözleşmesi ile kefalet aynı hukuki kurum değildir. Garanti borcu, sözleşmenin yapısına göre temel borçtan bağımsız bir kişisel güvence niteliği taşır.
Ancak sözleşmenin başlığı tek başına hukuki niteliğini belirlemez.
TBK m.603 uyarınca kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler; gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan sözleşmelere de uygulanır.
Bu nedenle bir kişisel güvenceye yalnızca "garanti", "teminat", "garantörlük" veya başka bir başlık verilmesiyle kefaletin emredici koruyucu hükümlerinin her durumda bertaraf edilebileceği düşünülmemelidir. Hukuki ilişkinin gerçek niteliği, tarafların üstlendikleri yükümlülüğün içeriğine göre belirlenir.
9. Sadece "teminat protokolü" yapmak yeterli midir?
Çoğu durumda ayni teminat oluşturmak bakımından yeterli değildir.
Örneğin:
"Borçlunun taşınmazı ve makineleri işbu alacağın teminatıdır."
şeklindeki bir sözleşme, tek başına taşınmaz üzerinde ipotek veya 6750 sayılı Kanun kapsamında taşınır rehni kurmaz.
Kanunun öngördüğü resmi şekil, tescil, sicil veya zilyetlik şartlarının ayrıca yerine getirilmesi gerekir.
Bununla birlikte teminat protokolü tamamen işlevsiz değildir. Taraflar bu sözleşmede örneğin:
• hangi teminatların verileceğini,
• teminatların hangi borçları güvence altına aldığını,
• teminatların hangi tarihe kadar kurulacağını,
• hangi tutarı güvence altına alacağını,
• teminat değerinin azalması halinde ek teminat yükümlülüğünü,
• teminatın tesis edilmemesinin sonuçlarını,
• borç sona erdiğinde teminatların nasıl kaldırılacağını
düzenleyebilirler.
Ancak teminat verme borcu ile ayni teminatın gerçekten kurulması birbirinden ayrılmalıdır.
10. Birden fazla teminat ve güvence aracı birlikte kullanılabilir mi?
Kural olarak evet.
Örneğin yüksek tutarlı bir ticari işlemde şu yapı düşünülebilir:
Ana sözleşme + çek veya bono + ipotek veya taşınır rehni + aval veya kefalet + banka teminat mektubu
şeklinde bir yapı kurulabilir.
Her aracın işlevi farklıdır:
ARAÇ TEMEL HUKUKİ İŞLEV
Çek Ödeme aracı ve kambiyo senedi olarak özel takip ve başvuru rejimine tabidir
Bono Kayıtsız ve şartsız ödeme vaadini kambiyo senedine bağlar ve özel takip yolu sağlar
Aval Çek veya bono üzerinde ek kambiyo sorumluluğu doğurur
İpotek Belirli taşınmaz üzerinde ayni güvence sağlar
Taşınır rehni Belirli taşınır varlık veya hak üzerinde ayni güvence sağlar
Ticari işletmenin rehni Kanuni şartlar dahilinde ticari işletme veya esnaf işletmesi üzerinde ayni güvence sağlar
Kefalet Kefilin kanunda ve sözleşmede belirlenen şahsi sorumluluğunu doğurur
Banka teminat mektubu Mektuptaki şartların gerçekleşmesi halinde bankanın ödeme borcunu doğurur
Birden fazla teminat alınması alacağın birden fazla kez tahsil edilebileceği anlamına gelmez.
Ayrıca yukarıda açıklanan 20.01.2023 tarihli Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı uyarınca, aynı alacak hem rehinle güvence altına alınmış hem de kambiyo senedine bağlanmışsa aynı borçluya karşı rehnin paraya çevrilmesi ile kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip eş zamanlı olarak yürütülemez.
11. Başka hangi güvence, tahsil ve risk yönetimi araçları kullanılabilir?
Somut ticari ilişkiye göre başka hukuki araçlar da kullanılabilir.
Alacağın devri
Borçlu şirketin üçüncü kişilerden olan alacaklarının alacaklıya devri bazı işlemlerde güvence yapısının parçası olabilir.
TBK m.183 uyarınca kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacak, borçlunun rızası aranmaksızın üçüncü kişiye devredilebilir. Alacağın devrinin geçerliliği ise TBK m.184 uyarınca yazılı şekle tabidir.
Teminat amacıyla yapılan devirde hangi alacağın hangi borcu güvence altına aldığı ve teminat sona erdiğinde devredilen alacağın ne şekilde iade edileceği açıkça düzenlenmelidir.
Alacak rehni
TMK m.954 uyarınca başkasına devredilebilen alacaklar ve diğer haklar rehnedilebilir.
TMK m.955 uyarınca senede bağlanmış veya bağlanmamış alacakların rehni için rehin sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması; senede bağlı alacaklarda ayrıca senedin teslim edilmesi gerekir.
Mülkiyeti saklı tutma
Taşınır satışlarında, özellikle bedelin vadeli veya taksitle ödeneceği durumlarda, şartları uygunsa mülkiyetin bedel tamamen ödenene kadar satıcıda tutulması değerlendirilebilir.
TMK m.764 uyarınca mülkiyeti saklı tutma kaydı, resmi şekilde yapılan sözleşmenin devralanın yerleşim yeri noterliğindeki özel sicile kaydedilmesiyle geçerli olur.
Dolayısıyla adi sözleşmeye yalnızca "malın mülkiyeti ödeme yapılıncaya kadar satıcıya aittir" yazılması kanundaki şekil ve sicil şartlarının yerine geçmez.
Para borcu ikrarını içeren düzenleme şeklindeki noter senedi
Bu bir teminat türü değildir; ancak tahsil yöntemi bakımından ayrıca önem taşıyabilir.
İİK m.38 uyarınca para borcu ikrarını içeren resen düzenlenmiş noter senetleri, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir.
Burada iki husus birbirinden ayrılmalıdır:
• noterde yalnızca imzası onaylanan bir belge,
• para borcu ikrarını içeren düzenleme şeklindeki noter senedi
aynı hukuki sonucu doğurmaz.
Aynı şekilde bir çek veya bononun noterde imzalanması, o kambiyo senedini kendiliğinden İİK m.38 anlamında ilam niteliğinde belge haline getirmez.
Borç ve bakiye mutabakatı
Ticari ilişkinin devamı sırasında tarafların borç ve alacak bakiyelerini belirli aralıklarla yazılı olarak teyit etmeleri, alacağın ispatı ve tahsil sürecinin yönetilmesi bakımından önem taşır.
Özellikle uzun süreli mal veya hizmet tedariki, açık hesap şeklinde yürütülen ilişkiler, çok sayıda fatura ve ödeme içeren ticari işlemler ile kanuni anlamda cari hesap ilişkilerinde; hangi alacak kalemlerinin bulunduğunun, yapılan ödemelerin ve mahsupların, taraflar arasındaki diğer hesap hareketlerinin ve kalan bakiyenin uyuşmazlık ortaya çıkmadan önce netleştirilmesi, ileride doğabilecek ispat sorunlarının azaltılmasına katkı sağlar.
Bu amaçla hazırlanan bir mutabakat metninde somut ilişkinin özelliklerine göre;
• mutabakat tarihi,
• tarafların bilgileri,
• mutabakata esas dönem,
• ilgili sözleşme, fatura ve diğer alacak kalemleri,
• yapılan ödemeler ve mahsuplar,
• kalan borç bakiyesi,
• varsa ödeme planı,
• faiz ve diğer ferilere ilişkin tarafların kabul ettiği hususlar
açık biçimde gösterilebilir.
Ancak her mutabakat belgesi aynı hukuki sonucu doğurmaz. Belgenin borçlu veya yetkili temsilcisi tarafından imzalanıp imzalanmadığı, borcun varlığı ve miktarının açık biçimde kabul edilip edilmediği, hangi dönem ve işlemleri kapsadığı ve herhangi bir çekince içerip içermediği somut olay bakımından ayrıca değerlendirilmelidir. Yalnızca muhasebe kayıtlarının karşılaştırılması amacıyla hazırlanan bir belge ile belirli bir borcun açık biçimde kabul edildiği mutabakat veya borç ikrarı aynı hukuki etkiye sahip değildir.
Burada uygulamada "cari hesap" olarak adlandırılan her açık hesap ilişkisinin, TTK m.89 ve devamında düzenlenen teknik anlamdaki cari hesap sözleşmesi olmadığı da gözden kaçırılmamalıdır. Kanuni anlamda cari hesap ilişkisinde TTK m.94 özel bir sonuç öngörür: hesap devresi sonunda belirlenen bakiyeyi gösteren cetveli alan taraf, aldığı tarihten itibaren bir ay içinde kanunda belirtilen usullerden biriyle itiraz etmezse bakiyeyi kabul etmiş sayılır. Ancak bu özel düzenlemenin sıradan açık hesap veya her türlü bakiye mutabakatına kendiliğinden uygulanacağı kabul edilmemeli; taraflar arasındaki hukuki ilişkinin gerçekten TTK anlamında cari hesap niteliğinde olup olmadığı ayrıca belirlenmelidir.
Mutabakatın içeriği somut olayda borcun ikrarı niteliğinde ise bunun zamanaşımı bakımından da sonucu doğar. TBK m.154 uyarınca borçlunun borcu ikrar etmesi zamanaşımını kesen sebepler arasındadır. Zamanaşımının kesilmesiyle yeni bir süre işlemeye başlar; borcun TBK m.156 anlamında bir senetle ikrar edilmiş olması halinde ise yeni süre on yıldır. Ancak her hesap veya bakiye mutabakatının kendiliğinden borç ikrarı veya senetle borç ikrarı niteliğinde olduğu sonucuna varılmamalı; belgenin içeriği, şekli ve taraf iradeleri ayrıca değerlendirilmelidir.
Borcu açık biçimde teyit eden ve yetkili kişi tarafından usulüne uygun şekilde düzenlenmiş bir mutabakat belgesi, somut olayın özelliklerine göre ihtiyati haciz talebinde alacağın yaklaşık ispatı bakımından önem taşır. Bununla birlikte mutabakatın delil değeri her olayda belgenin içeriği ve diğer delillerle birlikte değerlendirilir.
Borç veya bakiye mutabakatı, tek başına borçlunun malvarlığı üzerinde ipotek veya rehin oluşturmaz; kefalet veya aval yerine geçmez ve adi şekilde düzenlenmesi halinde kendiliğinden ilamlı icra imkanı sağlamaz. Bununla birlikte alacağın varlığının, miktarının ve dayanaklarının erken aşamada yazılı olarak netleştirilmesi, hem ispat hem de ileride uygulanabilecek teminat, ihtiyati haciz ve tahsil stratejisinin hazırlanması bakımından önem taşır.
İhtiyati haciz
İhtiyati haciz, sözleşme kurulurken alınan ipotek, rehin, kefalet veya banka teminat mektubu gibi bir teminat değildir. Para alacağının ileride cebri icra yoluyla tahsilini korumaya yönelik geçici bir hukuki korumadır. Borçlunun elinde veya üçüncü kişilerde bulunan mal, alacak ve diğer hakların, kesin haciz aşamasına gelinmeden önce geçici olarak haczedilmesine imkan verir.
İİK m.257 uyarınca, kural olarak rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para alacağının alacaklısı, borçlunun elinde veya üçüncü kişilerde bulunan taşınır ve taşınmaz malları ile alacak ve diğer hakları üzerine ihtiyati haciz konulmasını talep edebilir. Vadesi gelmiş para alacaklarında, ihtiyati haciz talebi için ayrıca borçlunun mal kaçırdığının, kaçmaya hazırlandığının veya benzeri özel bir tehlikenin gösterilmesi gerekmez.
Vadesi henüz gelmemiş para alacaklarında ise ihtiyati haciz ancak kanunda belirtilen özel hallerde talep edilebilir. Borçlunun belirli bir yerleşim yerinin bulunmaması veya borçlunun taahhütlerinden kurtulmak amacıyla mallarını gizlemesi, kaçırması, kendisinin kaçmaya hazırlanması ya da kaçması veya bu amaçla alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunması bu haller arasındadır. Bu sebeplerden biriyle ihtiyati haciz uygulanması halinde alacak, kanunun öngördüğü şekilde yalnız borçlu bakımından muaccel hale gelir.
İhtiyati haciz kararı mahkeme tarafından verilir. İİK m.258 uyarınca alacaklı, alacağı ve gerektiğinde ihtiyati haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat verecek deliller göstermek zorundadır. İhtiyati haciz yargılamasının niteliği gereği burada tam ispat değil, yaklaşık ispat ölçüsü esas alınır. Bununla birlikte yalnızca soyut iddia yeterli olmayıp, sunulan delillerin alacağın ve gerekli diğer şartların varlığı konusunda mahkemede yeterli kanaat oluşturabilecek nitelikte olması gerekir. Mahkeme, karar vermeden önce tarafları dinleyip dinlememekte serbesttir. Bu nedenle sözleşme, fatura, teslim belgesi, çek, bono, borç ikrarı, hesap kayıtları, mutabakat belgeleri ve taraflar arasındaki yazışmalar gibi alacağı destekleyen belgelerin düzenli biçimde muhafaza edilmesi önem taşır.
İhtiyati haciz isteyen alacaklı, haksız ihtiyati haciz nedeniyle borçlunun ve üçüncü kişilerin uğrayabilecekleri zararları karşılamak üzere kural olarak teminat göstermek zorundadır. Alacak bir ilama dayanıyorsa teminat aranmaz; ilam niteliğinde bir belgeye dayanıyorsa teminat gerekip gerekmediğini mahkeme takdir eder.
İhtiyati haciz kararının alınması tek başına yeterli değildir. İİK m.261 uyarınca alacaklı, kararın verildiği tarihten itibaren on gün içinde kararı veren mahkemenin yargı çevresindeki icra dairesinden kararın infazını istemelidir; aksi halde ihtiyati haciz kararı kendiliğinden kalkar.
İİK m.264 uyarınca, ihtiyati haciz dava açılmadan veya icra takibine başlanmadan önce uygulanmışsa, alacaklı haczin uygulanmasından; haciz alacaklının gıyabında yapılmışsa haciz tutanağının kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde takip talebinde bulunmalı veya dava açmalıdır. İcra takibinde borçlu ödeme emrine itiraz ederse, alacaklı itirazın kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde icra mahkemesinden itirazın kaldırılmasını istemeli veya mahkemede dava açmalıdır. İcra mahkemesinin itirazın kaldırılması talebini reddetmesi halinde ise alacaklı, ret kararının tefhim veya tebliğinden itibaren yedi gün içinde dava açmalıdır. İhtiyati haciz alacak davası sırasında konulmuş veya dava açılarak tamamlanmışsa, esas hakkında verilen hükmün tebliğinden itibaren bir ay içinde takip talebinde bulunulması gerekir. Bu sürelerin geçirilmesi ihtiyati haczin hükümsüz kalmasına yol açar.
Dolayısıyla ihtiyati haciz, ipotek veya rehin gibi ayni bir teminat oluşturmaz ve alacağın mutlaka tahsil edileceğini garanti etmez. Bununla birlikte kanuni şartların mevcut olduğu durumlarda, borçlunun malvarlığı değerlerinin tahsil sürecinde korunması ve ileride yapılacak cebri icranın etkisiz kalması riskinin azaltılması bakımından önemli bir hukuki koruma sağlar.
Ticari alacak sigortası
Ticari alacak sigortası, ipotek veya kefalet gibi ayni veya şahsi bir teminat değildir. Ödeme riskinin sigorta yoluyla yönetilmesini sağlayan bir risk yönetimi aracıdır.
Özellikle çok sayıda müşteriye vadeli satış yapan işletmeler bakımından borçluların ödeme güçlüğüne veya temerrüdüne bağlı ticari risklerin belirli bölümünün sigorta kapsamına alınmasını sağlar.
Sigortacının sorumluluğu poliçenin;
• sigorta limiti,
• borçlu bazındaki kredi limiti,
• teminat oranı,
• muafiyet,
• kapsam dışı haller,
• bildirim ve ihbar yükümlülükleri
çerçevesinde belirlenir.
Bu nedenle ticari alacak sigortasının bulunması, şirketin bütün alacaklarının koşulsuz biçimde sigorta kapsamında olduğu anlamına gelmez.
Faktoring
Faktoring klasik anlamda bir teminat değildir.
Mal veya hizmet satışından doğan alacağın faktoring şirketine devri üzerinden finansman, tahsilat ve sözleşmenin niteliğine göre kredi riskinin üstlenilmesi işlevleri yerine getirilir.
İşlemin rüculu veya rücusuz olması, alacağın ödenmemesi halinde ekonomik riskin hangi tarafta kalacağını belirleyen temel unsurlardandır.
Nakit teminat ve bloke hesap
Ticari sözleşmelerde nakit teminat, depozito veya bankadaki bir tutarın bloke edilmesi de güvence yapısının parçası olarak kullanılabilir.
Bu durumda paranın hukuki niteliği, kimin hesabında tutulacağı, hangi olayda alacaklının tahsil hakkının doğacağı, mahsup hakkı, blokenin çözülmesi ve borç sona erdiğinde paranın iadesi açıkça düzenlenmelidir.
Dış ticarette akreditif
Akreditif, özellikle uluslararası ticarette ödeme riskinin yönetilmesinde kullanılan önemli araçlardan biridir.
Akreditif klasik anlamda ipotek, rehin veya kefalet değildir. Bankanın, akreditifte belirlenen belgelerin şartlara uygun biçimde ibraz edilmesi üzerine ödeme yapmasına dayanan ayrı bir ödeme mekanizmasıdır.
Akreditifin teyitli veya teyitsiz olması, belge şartları, süreleri ve tabi olduğu kurallar işlem kurulurken ayrıca belirlenmelidir.
12. Teminatın sonradan alınması tasarrufun iptaline konu olabilir mi?
Evet, kanunda öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde.
İİK m.279 uyarınca, borçlunun daha önce teminat göstermeyi taahhüt etmediği mevcut bir borç için sonradan verdiği rehinler, kanunda öngörülen bir yıllık dönem içinde verilmiş ve diğer şartlar da gerçekleşmişse iptale tabi tasarruf sayılabilir.
Bu nedenle, ticari ilişkinin başında herhangi bir teminat kararlaştırılmamışken mevcut borç için sonradan ipotek veya rehin alınması, başlangıçta alınan teminat kadar güvenli değildir. Böyle bir teminat, şartları varsa diğer alacaklılar tarafından tasarrufun iptali davasına konu edilebilir.
Bu sebeple yüksek tutarlı ve vadeli işlemlerde teminatın mümkünse ticari ilişki kurulurken veya borcun doğumuyla eş zamanlı olarak kararlaştırılması ve tesis edilmesi tercih edilmelidir.
13. Borçlu tüketici ise farklı kurallar uygulanır
Yukarıdaki açıklamalar esas olarak ticari ilişkiler ve şirket alacakları bakımından yapılmıştır.
Karşı taraf tüketici sıfatıyla hareket ediyorsa 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanundaki emredici hükümler ayrıca dikkate alınmalıdır.
TKHK m.4/5 uyarınca tüketicinin yaptığı işlemler nedeniyle kıymetli evrak niteliğinde yalnızca nama yazılı ve her bir taksit ödemesi için ayrı ayrı senet düzenlenebilir; buna aykırı senetler tüketici yönünden geçersizdir.
Aynı maddenin altıncı fıkrası uyarınca tüketicinin edimlerine karşılık alınan şahsi teminatlar da, adı ne olursa olsun adi kefalet sayılır.
Bu nedenle ticari şirket borçları için kullanılan teminat modelleri tüketici işlemlerine aynen uygulanmamalıdır.
14. Teminat alınmadan önce hangi kontroller yapılmalıdır?
Bir teminatın hukuken geçerli şekilde kurulması tek başına yeterli değildir. Teminatın ekonomik olarak da tahsil kabiliyeti bulunmalıdır.
Bu nedenle yüksek tutarlı işlemlerde özellikle şu konular önceden değerlendirilmelidir:
1. Borcun hukuki sebebi, miktarı, vadesi ve muacceliyet şartları açıkça belirlenmeli; ödeme planı ve faiz hükümleri de ayrıca düzenlenmelidir.
2. Borçlunun ve teminat veren üçüncü kişilerin kimlik, temsil ve imza yetkileri kontrol edilmelidir.
3. Çek alınacaksa zorunlu unsurlar, düzenleme tarihi, imza ve temsil yetkisi, ibraz süresi ve erişilebilen karekod/risk bilgileri incelenmelidir.
4. Bono kullanılacaksa kambiyo senedinin zorunlu unsurları ve tarafların sıfatları incelenmeli; müracaat borçlularına başvuru bakımından protesto gerekliliği ayrıca kontrol edilmelidir.
5. İpotek alınacaksa taşınmazın maliki, değeri, mevcut ipotekleri, hacizleri, diğer takyidatları ve kurulacak ipoteğin derecesi araştırılmalıdır.
6. Gerçek kişiye ait taşınmazlarda aile konutu niteliği ayrıca kontrol edilmelidir.
7. Taşınır rehni veya ticari işletmenin rehni alınacaksa rehin konusu varlık, işletmenin kapsamı, ilgili siciller ve TARES kayıtları kontrol edilmelidir.
8. Kefil, avalist veya garantörün yalnızca hukuki sorumluluğu değil, gerçek ödeme gücü ve malvarlığı da değerlendirilmelidir.
9. Banka teminat mektubunun tutarı, süresi, güvence altına aldığı risk, ilk talepte ödeme niteliği ve tazmin şartları incelenmelidir.
10. Teminatın hangi alacakları ve hangi azami tutarı kapsadığı açıkça belirlenmeli; anapara yanında faiz, takip giderleri ve diğer ferilerin teminat kapsamı ayrıca değerlendirilmelidir.
11. Mümkün olduğu ölçüde teminatın kurulması, mal, para veya kredinin verilmesinden sonraya bırakılmamalıdır.
12. Sonradan alınacak teminatların tasarrufun iptali, konkordato ve iflas bakımından sonuçları değerlendirilmelidir.
13. Ticari işlem ile tüketici işlemi birbirinden ayrılmalıdır.
14. Birden fazla teminat varsa olası icra ve takip stratejisi daha işlem kurulurken dikkate alınmalıdır.
15. Teminatın ne zaman tesis edileceği ve borç sona erdiğinde nasıl kaldırılacağı veya iade edileceği düzenlenmelidir.
Hangi teminat daha güvenlidir?
Her ticari ilişki için tek bir "en iyi teminat" bulunmamaktadır.
Borçlunun üzerinde yeterli değer ve uygun derece bulunan taşınmazı varsa ipotek; işletmenin ekonomik değeri bulunan taşınır varlıkları veya alacakları varsa taşınır rehni; kanuni şartların gerçekleşmesi halinde işletmenin bütününün güvenceye konu edilmesi amaçlanıyorsa ticari işletmenin rehni gündeme gelebilir.
Ticari ödeme aracı ve kambiyo hukukuna özgü haklardan yararlanılması amaçlanıyorsa çek; belirli bir bedelin kayıtsız ve şartsız ödeme vaadine bağlanması isteniyorsa bono kullanılabilir. Çek veya bono üzerinde başka bir kişinin ek kambiyo sorumluluğunun bulunması isteniyorsa aval alınır.
Ödeme gücü bulunan üçüncü kişinin kişisel sorumluluğu amaçlanıyorsa hukuki yapısına göre kefalet veya garanti; yüksek bedelli kurumsal işlemlerde bankanın ödeme yükümlülüğünün güvence yapısına dahil edilmesi isteniyorsa uygun şekilde düzenlenmiş banka teminat mektubu değerlendirilebilir.
Çok sayıda müşteriye vadeli satış yapan işletmelerde ticari alacak sigortası ve faktoring gibi risk yönetimi yöntemleri de ticari yapıya uygun olabilir.
Yüksek tutarlı ticari ilişkilerde çoğu zaman asıl mesele tek bir teminat seçmek değil, birbirini tamamlayan ve hukuken doğru kurulmuş bir teminat yapısı oluşturmaktır.
Sonuç
Ticari alacağın korunması, borç ödenmediğinde icra takibi başlatılmasıyla değil, ticari ilişkinin kurulması aşamasında başlar.
Borçlu ödeme güçlüğüne düştükten sonra etkili teminat elde etmek çoğu zaman daha zor, hatta mümkün olmayabilir. Üstelik mevcut borç için sonradan alınan bazı teminatlar, kanunda öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde tasarrufun iptali ve iflas hukuku bakımından ayrıca sorun oluşturabilir.
Bu nedenle vadeli ve yüksek bedelli işlemlerde sözleşme hazırlanırken yalnızca borcun miktarı ve ödeme tarihi değil; çek, bono, aval, ipotek, taşınır rehni, ticari işletmenin rehni, kefalet, banka teminat mektubu, garanti ve diğer güvence veya risk yönetimi yöntemlerinden hangilerinin kullanılacağı, bunların hangi sırayla, hangi tutar için ve ne zaman kurulacağı da önceden planlanmalıdır.
Teminatın kanuni şekle uygun şekilde gerçekten kurulması, ekonomik değerinin kontrol edilmesi ve tahsil aşamasında doğru takip yolunun seçilmesi, şirket alacaklarının korunmasında belirleyici öneme sahiptir.
Ayrıca güvence konusu malvarlığının ekonomik değeri ve mevcut takyidatlar kontrol edilmeli; teminat veren kişilerin ödeme gücü değerlendirilmelidir. Çek ve bono gibi kambiyo senetlerinde kanuni süreler takip edilmeli, birden fazla güvence bulunduğunda tahsil aşamasında kullanılacak takip yolları da daha işlem kurulurken planlanmalıdır.
Şirket alacaklarının korunmasında belirleyici olan, mümkün olduğunca çok sayıda teminat almak değil; hukuken geçerli, ekonomik karşılığı bulunan ve doğru tahsil stratejisiyle birlikte tasarlanmış bir güvence yapısı oluşturmaktır.
Bu yazı genel bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. Somut bir ticari ilişkide kullanılacak teminat, tahsil ve risk yönetimi araçlarının türü ve içeriği; borcun niteliği, tarafların sıfatı, mevcut malvarlığı, sözleşme yapısı, kambiyo senetlerinin özellikleri ve uygulanacak özel mevzuat dikkate alınarak ayrıca değerlendirilmelidir.